Los contratos de swap, existen desde hace más cincuenta años, pero hasta el año 2.006, fueron considerados como un producto financiero de naturaleza muy compleja, dirigido únicamente a inversores y clientes profesionales, con un alto grado de especialización en el ámbito financiero.
A partir de dicho año las entidades financieras comenzaron a comercializar los contratos de swap entre sus clientes e inversores habituales, y lo hicieron en la mayoría de los casos, sin dar al cliente la información suficiente relativa a los riesgos y consecuencias de la operación y sin que, tan siquiera, el personal de la entidad financiera que colocaba el producto, tuviera los conocimientos y formación suficiente, sobre el producto financiero derivado que estaba ofreciendo al cliente.
El swap o permuta financiera, es un contrato mediante el que las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero (en fechas futuras fijadas), resultantes de aplicar un tipo fijo a otro referenciado a cualquier variable observable, siendo normalmente la variable, tipos de interés.
Por ser el contrato de swap un instrumento financiero complejo, está sujeto a la estricta normativa legal del mercado de valores que exige a las entidades financieras que comercializan dicho producto una explícita y rigurosa información y asesoramiento al potencial cliente, relativo a los riesgos del contrato.
El contrato de swap, se vincula a un contrato de préstamo o crédito otorgado por la entidad financiera al cliente, si bien en la práctica totalidad de los casos no forma parte del contrato de préstamo o crédito, sino que se formaliza como contrato autónomo o anexo.
Los Tribunales de instancia están comenzando a invertir la tendencia inicial de dar la razón a las entidades financieras y están dictando numerosas sentencias que declaran la nulidad de los contratos de swap, por vicio del consentimiento (artículos 1.261 y 1.265 del Código Civil).
La fundamentación para declarar la nulidad de los contratos de swap se basa, por una parte en la falta de información y asesoramiento por parte de la entidad financiera al cliente sobre los riesgos y consecuencias del contrato, que impide al cliente tener suficiente conocimiento de las obligaciones que está contrayendo y por otra parte por falta de conocimiento y formación de los empleados de la entidad financiera que imposibilita que puedan comercializar el producto financiero complejo (el contrato de swap) con las suficientes garantías.
Para conocer la viabilidad de la nulidad de un contrato de swap, hay que hacerse las siguientes preguntas:
- ¿El suscriptor del contrato de swap es una persona física o una pequeña o mediana empresa?
- ¿Le presentó la entidad financiera el swap como si se tratara de un seguro frente a la subida de los intereses?
- ¿El contrato de préstamo o crédito al que se vincula el swap, tiene una clausula “suelo”. (Tipo de interés mínimo aplicable en cualquier caso al préstamo o crédito).
- ¿Se establece claramente en el contrato de swap los riesgos y consecuencias de la firma del contrato en caso de brusca variación del tipo de interés de referencia?
- ¿Le indicó la entidad financiera que para concederle el préstamo o crédito era imprescindible la suscripción del swap?
En la medida de que la respuesta a alguna, o algunas de dichas preguntas sea afirmativa, estaremos ante un contrato de swap, potencialmente anulable ante los tribunales por vicio del consentimiento prestado por el cliente de la entidad financiera en el momento de firmar el contrato de swap.
Las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de swap son:
- Se dejan de pagar la totalidad de las liquidaciones pendientes.
- El banco queda obligado a devolver al cliente todas las liquidaciones practicadas en base al contrato de swap, debiendo además abonar los intereses legales correspondientes.
