La situación define a la palabra “injusticia” por si misma. ¿Qué es lo que determina, en el mapa actual de las reclamaciones de nulidad de cláusula suelo, la viabilidad de la demanda?… La respuesta correcta es “la finalidad del préstamo” ya que ninguna otra característica es tan relevante a la hora de analizar el posible éxito de la vía judicial.
En efecto, la misma situación, en las mismas condiciones, incluso con las mismas partes participantes, se podría obtener un resultado completamente diferente según el prestatario destine el importe del préstamo a una actividad económica, o a un fin particular en cuyo caso se lo considerará consumidor y gozará de toda la protección prevista por ley.
Nótese que hablamos de “prestatarios”, ya que el error más corriente es confundir el concepto de consumidor con el de persona física, y a la inversa no considerar siquiera la posibilidad de que una persona jurídica actúe como consumidora.
El ejemplo habitual lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 3 de junio de 2016, nº 367/2016, rec. 2121/2014. En un interesante voto particular el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno relata la hipotética situación de dos hermanos que solicitan cada uno de ellos un préstamo con garantía hipotecaria al banco. Uno de ellos tienen una finalidad comercial, el otro es para su vivienda habitual.
Misma negociación (es decir, ninguna), mismas condiciones. Resultado: Una cláusula suelo es nula, la otra no.
Planteado el escenario, y teniendo más que claro que la viabilidad de la reclamación en estos casos es compleja, hay ciertas posibilidades de éxito en cuanto a la vía judicial se refiere.
- La más sencilla, por así decirlo, es la persona jurídica (empresa) que puede ser considerada consumidor. En efecto, si el préstamo hipotecario está vinculado con una actividad “sin ánimo de lucro” por ejemplo la adquisición de una vivienda para ser la residencia habitual de uno de sus socios, el estatus de consumidor está bastante claro. Y al ser de aplicación la normativa de consumidores, la falta de transparencia de la cláusula suelo es casi una presunción.
- También podrían ser viables, por descontado, los casos en que no se informó al prestatario no consumidor la existencia del suelo. Se han dado casos en los que la oferta vinculante entregada no coincide con las condiciones contenidas en la hipoteca, o al momento de la subrogación en la posición del deudor se “omite” mencionar que el préstamo original tiene una limitación al tipo de interés. Este último caso es muy recurrente y a todo el que se encuentre en esta situación le invitamos se ponga en contacto dado que existen reales posibilidades de éxito en la reclamación.
- En estos casos la falta de negociación es evidente ya que poca negociación habrá habido sobre una clausula cuya existencia el prestatario no conocía
- Otra vía, aún y difícil, es la que exige probar la falta de negociación. La dificultad radica en que a los efectos de obtener la nulidad -“la NO incorporación” de la cláusula al contrato-, la carga de la prueba no atañe a la entidad, sino al prestatario.
- En estos casos, y de acuerdo a lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, las cláusulas se tendrán por no puestas si no presentan los requisitos de claridad, concreción y sencillez. Este control de incorporación aplica aunque el prestatario no pueda ser considerado consumidor. Esta vía todavía no ha sido completamente desarrollada a nivel jurisprudencial.
- El Tribunal Supremo también ha sugerido, en la tan comentada sentencia de 3 de junio de 2016 a la que ya se ha hecho referencia, una vía posible de reclamación cuando nos encontramos frente a un prestatario no consumidor: Los artículos 57 de Código de Comercio y 1258 del Código Civil.
- Bajo esta premisa, sería necesario demostrar que incluso habiendo existido negociación, la entidad bancaria, con mala fe y abuso de su posición dominante, incluyó la cuestionada cláusula en el contrato. Conceptos como “legítimas expectativas”, “desequilibrio” y “representación del resultado” pasan a tener importancia trascendental de cara a la obtención de una sentencia estimatoria.
En resumen, las vías son pocas, pero existen. A diferencia de cuando hablamos de consumidores, en el caso de empresas o personas físicas prestatarias que suscribieran préstamos con garantía hipotecaria y finalidad comercial es imprescindible analizar al detalle los hechos y los documentos. Cada situación es única y será cuestión de encontrar la vía adecuada.
Naturalmente el asesoramiento jurídico es estos casos es de vital importancia, motivo por el que quedamos a su disposición.
