Tras el aluvión de reclamaciones de cláusulas suelo, que se ha vuelto a impulsar todavía más si cabe tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 y que ha motivado que el Gobierno materializara el Real Decreto 1/2017 de 20 de enero, de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en Materia de Cláusulas Suelo, se ha abierto un nuevo frente de reclamaciones contra la banca: la reclamación de los gastos derivados de la constitución de hipoteca.
A pesar de que su fundamento se basa en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, es decir, en una Resolución dictada hace más de un año, no ha sido hasta ahora en recientes sentencias, como por ejemplo, de Juzgados de Primera Instancia de Granollers o Pontevedra, que los Tribunales se han pronunciado a favor de que el banco devuelva al consumidor los citados gastos.
Estas sentencias han sido las primeras en aplicar la referida Sentencia del Tribunal Supremo y verdaderamente han abierto la veda a su reclamación. Pero vayamos por partes, ¿qué se puede reclamar? ¿Cuál es el fundamento para hacerlo?
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Gastos reclamables
Se pueden reclamar los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario. Estos son:
- Los honorarios del Notario derivados de la formalización del préstamo hipotecario.
- Los aranceles del Registro de la Propiedad para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
- La liquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (modelo 600) respecto al préstamo hipotecario.
- Honorarios de la Gestoría.
A la fecha de este artículo no queda del todo claro que sean reclamables los gastos derivados de la tasación del inmueble, porque aunque son gastos que impone el banco al prestatario para la concesión del préstamo hipotecario, entendemos que no es un gasto preceptivo para su formalización.
En cualquier caso, es una cuestión que puede generar controversia en uno u otro sentido y que a nuestro criterio deberán aclarar los Tribunales mediante la jurisprudencia que recaiga en la materia, que aún es muy escasa
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Fundamento para su reclamación
El fundamento legal para reclamar los citados gastos se encuentra en el artículo 89 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Concretamente, en los apartados 3.a y 3.c, que establecen que serán abusivas las siguientes cláusulas:
- La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
- La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
En efecto, en aplicación de este precepto, y en la ya referida Sentencia, el Tribunal Supremo manifiesta que:
“(…) en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial.
Este es el criterio que se aplica en relación a los gastos de formalización del préstamo hipotecario y la correspondiente inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad. En cuanto a los impuestos, el Tribunal Supremo -al analizar el sujeto pasivo del AJD de acuerdo con el art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados- deja constancia que la norma prevé que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
Solo puede concluirse entonces que la obligada al pago del impuesto es la entidad bancaria, sujeto a favor del cual se formaliza e inscribe la garantía hipotecaria. En este sentido, ya manifiesta el Tribunal Supremo que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.
En definitiva, la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad se fundamenta no solo por contravenir normas que tienen carácter imperativo, sino porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
